פסק-דין בתיק בש"א 1008/06

1.         הניתן לתבוע את רשויות מדינת ישראל או את הרשות הפלשתינית, בשל קשיים באכיפת פסקי דין ישראלים באזורים הנתונים לשליטת הרשות הפלשתינית? שאלה זו הועלתה על ידי הנתבעת 4, הרשות הפלשתינית, בבקשה שהוגשה על ידה למחיקת התביעה על הסף. נתבעים 1 - 3, מדינת ישראל ובעלי תפקידים בה, העלו בכתב הגנתם טענה דומה. לפיכך, הוריתי לתובעת מיוזמתי להגיש תגובה בכתב גם לטענת נתבעים אלה (ראו: רע"א 4286/01 גיל נ' איילון, תק-על 2001(4), 621). הנתבעת עשתה כן, וציינה כי הטענה מחייבת בירור עובדתי.

עילת התביעה הנטענת - כשל אכיפה בשטחים המוחזקים

2.         התובעת היא עמותה שעסקה ברכישת קרקעות באזור יהודה ושומרון. התובעת ביצעה שלוש עסקאות של רכישת מקרקעין מאדמות הכפר לבד שבאזור A בשטחי יהודה ושומרון. העסקאות בוצעו על סמך הצהרת מוכתר הכפר, לפיה המוכרים הם בעליהם החוקיים של המקרקעין. לימים הסתבר כי הצהרות אלה היו כוזבות. העסקאות לא בוצעו. התובעת תבעה את המוכתר וביקשה, בין היתר, כי הכספים ששילמה בתמורה לרכישת המקרקעין יושבו לה.

בית המשפט המחוזי בתל-אביב קיבל את התביעה. ביום 27.9.00 ניתן פסק דין נגד עזבונו של המוכתר, שבינתיים נפטר. עיזבון המוכתר לא שילם את הסכומים בהם חוייב בפסק הדין. התובעת ביקשה להוציא את פסק הדין אל הפועל.

3.         על פי הסכם ביניים שנחתם בין ישראל לבין הרשות הפלשתינית ביום 28.9.95 ("הסכם הביניים"), סמכויות ההוצאה לפועל באזור A, בו התגורר המוכתר המנוח, נתונות בידי המועצה הפלשתינית. בסעיף IV (3) לנספח המשפטי של הסכם הביניים נקבע, כי ישראל והמועצה הפלשתינית יאכפו פסקי דין שניתנו על ידי גופים שיפוטיים של כל אחד מן הצדדים, כאילו ניתנו על ידי גופים שיפוטיים שלהן. ישראל חוקקה חוק מיוחד, חוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ו-1996 ("חוק היישום"). חוק זה תיקן את התוספת לחוק להארכת תוקפן של תקנות-שעת-חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשל"ח-1977 ("חוק העזרה המשפטית") וקבע מנגנוני עזרה משפטית שנועדו לענות, בין היתר, על הדרישה לבצע אכיפה הדדית של פסקי דין בין הרשות הפלשתינית לבין ישראל.

4.         בפועל, מצאה עצמה התובעת בפני שוקת שבורה. לפי הטענה, הרשות הפלשתינית איננה אוכפת פסקי דין שניתנו בישראל. על יסוד זה התובעת סבורה, כי החתימה על הסכם הביניים נעשתה ברשלנות, הואיל ולא נקבעו בו ערובות מספיקות לאכיפת פסקי דין שניתנו בישראל. התובעת אף סבורה, כי הנתבעים הפרו חובה חקוקה שמקורה בחוק היישום ובחוק העזרה המשפטית. עוד טוענת התובעת, כי יש לראותה כצד שלישי שהסכם הביניים נערך לטובתו. על כן, מבקשת התובעת כי מדינת ישראל והרשות הפלשתינית ישפו אותה על הנזקים שנגרמו לה.

את הטענות העובדתיות של התובעת, לצורך הבקשה לדחיית התביעה על הסף, יש לקבל כמות שהן. על יסודן יש לגשת לבדיקת המצב המשפטי בשטחים המוחזקים בכלל, ובתחום האכיפה במיוחד.

מעמד "השטחים" - משטח מוחזק לשטח הנתון במעין ריבונות

5.         אזור A לא היה מעולם חלק משטחה של מדינת ישראל. הוא היה חלק משטחים שהוחזקו על ידי ישראל. בשטחים אלה נהגה מערכת משפט שונה מזו הנוהגת בישראל. לא ניתן לדבר בשטחים אלה על תחולה של הדין הישראלי או על זכויות שיש לישראלים מכוח הדין הישראלי (ע"א 300/84 אבו עטיה נ' ערבטיסי, פ"ד לט(1) 365; ע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' מאג'דה קרעאן, תק-על 2004(3) 1988). תחולה כזו יכולה הייתה להיעשות רק מכוח דבר חקיקה ישראלי מפורש, אשר היה מחייב את בתי המשפט של ישראל.

ישראל היתה בעלת השליטה האפקטיבית בשטחים המוחזקים. שליטה זו הושגה באמצעות הצבא. כתוצאה מכך, כוחותיו של השלטון שחלש על שטחים אלו עד לתפיסתם על-ידי ישראל הושהו, ומפקד כוחות הצבא הוא שנטל לידיו את סמכויותיו של השלטון הקודם (בג"ץ 337/71 אלג'מעיה נ' שר הבטחון, פ"ד כו(1) 574). כך הפך המושל הצבאי להיות מקור הסמכות באותם שטחים. אומר השופט ויתקון בבג"ץ 302/72 אבו חילו נ' ממשלת ישראל, פ"ד כ"ז(2) 169:

עלינו להכיר, קודם כל, בעובדה שהן לפי המשפט הישראלי והן לפי המשפט הבינלאומי המפקד הצבאי העליון שבשטח הוא ולא אחר, המחוקק הריבוני (בהיות ריבונותו של הריבון הזר מותלה כל עוד השטח מוחזק בידי הצבא).

השופט ויתקון היה בדעת יחיד באותה פרשה, אך עמדה זו היתה מקובלת על המותב וגם השופט לנדוי ציין, כי "כלפי חוץ, כלומר מבחינת משפט העמים, ברור שפעולות הממשל הצבאי מחוץ לשטח שעליו חל משפט מדינת ישראל - הן פעולות ביצוע והן פעולות חקיקה - מקורן בדיני המלחמה המנהגיים...". סמכותו של בית המשפט בישראל לבחינת פעולות אלה נבעה מכך שהמושל הצבאי מהווה, בהיותו בשטח ישראל, חלק מן הרשות המבצעת הישראלית, ועל כן ניתן היה לבחון את כשרות פעולותיו כרשות מינהלית. במילים אחרות, המפקד הצבאי חובש שני כובעים; בפועלו בשטחים המוחזקים הוא המחוקק הריבוני, ואילו בפועלו בישראל הוא רשות מינהלית הנתונה לביקורת בתי המשפט. מכאן והלאה ההנחה היתה, כי הצבא ומפקדיו "נושאים בתרמילם", אם לשאול את מונחי הנשיא ברק, את המשפט המינהלי הישראלי (בג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו (6) 352), והם עשו כן גם בעת שמילאו תפקיד של "ריבון", או ליתר דיוק ריבון חלופי וזמני.

6.         מפקד כוחות צה"ל בשטחים המוחזקים הוציא מנשר, הידוע כמנשר מספר 2 בדבר סדרי שלטון ומשפט (יהודה ושומרון), תשכ"ז-1967. המנשר קבע מהו המשפט שחל באזור ("המנשר"). הוראות המנשר תאמו גם את הוראות המשפט הבינלאומי הפומבי, ואת תקנה 43 לתוספת לאמנת האג בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה, משנת 1907, היא אמנת האג הרביעית (ראו בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785, בע' 793). המנשר קבע כי המשפט שהיה קיים באזור עד יום 7.6.67 יעמוד בעינו עד כמה שאין בו סתירה לדבר חקיקה שיינתן על ידי מפקד כוחות צה"ל בשטחים. הוראות אלה, ולא הדין הישראלי, הן אשר חייבו בשטחים המוחזקים. השטח המוחזק עצמו לא היה חלק משטח מדינת ישראל וסדרי הדין בו היו מחוץ לתחום השיפוט של בית משפט ישראלי (ראו בצורה מפורטת: א' קנאור, "ישראל והשטחים: על משפט בינלאומי פרטי, משפט בינלאומי פומבי ומה שביניהם", משפט וממשל ה (תשס"ה) 551, 563; ע"א 179/77 בנק לאומי לישראל נ' הירשברג, פ"ד לב(1) 617).

7.         זה היה המצב החל משנת 67'. אין בו משום הקניית זכויות לרשויות ממשל ישראליות לפעול בשטחים המוחזקים ללא הוראה מפורשת בדין הפנימי של השטחים והוראה מתאימה בדין הישראלי.

8.         הסכם הביניים וחוק היישום נגעו ל"מעמדם של השטחים המוחזקים", כפי שמצהיר סעיף המטרה של החוק. הם שינו את המצב הנורמטיבי של שטחים אלה מיסודו. חלק מהשטחים הוגדר מעתה כ"שטחי המועצה הפלשתינית". בתוך כך, הוכר מעמדה של "הרשות הפלשתינית" בשטחים אלה (סעיף 1 לתוספת של חוק העזרה המשפטית). אין צורך להידרש, במקרה זה, לשאלה מהו מעמדה המשפטי המדויק של אותה רשות הפלשתינית. זהו עניין סבוך. די לומר כי הוקנו לרשות הפלשתינית, לפחות בשטחי אזור A, סמכויות מסוימות המוקנות לריבון. אפילו אמירה זו אינה פשוטה. ראשית, לרשות לא הוקנו כל הסמכויות הנתונות בידי ריבון. שנית, יש לעקר את הביטוי "הוקנו" ממטעניו הרגילים, שכן מעמדה של הרשות הפלשתינית אינו מוכתב רק על ידי הדין הפנימי הישראלי. הרשות הפלשתינית אינה יציר של דין זה, ואינה נשלטת על ידיו, היות ואין מדובר באישיות משפטית פנימית, כמו עמותה או חברה.

עם זאת, ברור כי הסכם הביניים שינה את מעמדה של הרשות הפלשתינית בדין הישראלי, וזאת מעצם ההכרה בסמכותה בחלקים מתוך השטחים המוחזקים. הכרה במעמד זה נושאת עמה משמעויות משפטיות רבות. למעשה, רכשה הרשות הפלשתינית מעמד של גוף מעין ריבוני, השולט בפועל על חלק ארץ מדיני. אחד הסממנים הבולטים לכך הוא הקמת משטרה פלשתינית (ראו סעיף 1 לתוספת של חוק העזרה המשפטית). סממן אחר הוא קביעה המצמצמת את סמכויות השיפוט הישראליות, תוך העברת סמכויות השלטון ביחס למי שאינם ישראליים, גם אם הדבר לא נאמר במפורש, לרשויות המשפט הפלשתיניות (סעיף 2 (ד) לתוספת לחוק העזרה המשפטית).

9.         מעמד זה הרשות הפלשתינית הלך והתגבש עם הסתלקותה של ישראל מרצועת עזה, והותרת השליטה במקום בידיה של אותה רשות פלשתינית  (J. A. Frowein, 'De Facto Rיgime', in R. Bernhardt (ed.), Encyclopedia of Public International Law (1992) Vol. I, 966; E. Benvenisti, 'The Status of the Palestinian Authority' in E. Cotran and C. Mattat (eds.), The Arab-Israeli Accords: Legal Perspectives (1996), 47; א' קנאור, "ישראל והשטחים: על משפט בינלאומי פרטי, משפט בינלאומי פומבי ומה שביניהם", משפט וממשל ה (תשס"ה) 551, 568). למעשה עונה הרשות הפלשתינית, גם אם באופן מקוטע ורופף, על עיקרי הדרישות המרכיבות מדינה, ובהן טריטוריה, אוכלוסיה וממשלה (או אכיפת הריבונות על האוכלוסייה). חרף זאת, הרשות אינה מוכרת על ידי מרבית מדינות העולם כמדינה. אך שאלת ההכרה היא בעלת משמעות דקלרטיבית בעיקרה. יתר על כן, פועלו של המשפט הבינלאומי הוא בתחום המהותי ולא בתחום הפורמאלי. על כן, ככל שיתרבו הסממנים הריבוניים של הרשות הפלשתינית, ובהם קיום מוסדות נבחרים, מעמד בינלאומי, שטח הנתון בשליטה בלעדית, כוחות שיטור, מטבע עצמאי ועוד, כך יגבר הדמיון בינה לבין ישות מדינית, ותגבר הנטייה להחיל על הרשות את הדינים המתייחסים למדינה, אף בלא הכרה פורמלית כזו.

אין כפיה בין שווים

10.       ההכרה ברשות הפלשתינית כבעלת יכולות ריבוניות בחלק מהשטחים המוחזקים מחייבת תגובה גם מבחינת המשפט הבינלאומי המנהגי. הרשות הפלשתינית מפעילה סמכויות שיטור ושיפוט בשטחים הנתונים למרות המועצה הפלשתינית לפי הסכם הביניים. היא מפעילה סמכות כזו גם בשטחי רצועת עזה. הטלת אחריות זו משמעה גם הקניית סמכויות. לא יתכן כי הרשות הפלשתינית תקלע לאזור צללים בו תוטל עליה אחריות, אך לא תינתן לה הרשות להפעיל סמכויות והזכות לתבוע מעמד ריבוני ביחס לריבונות אחרת. התביעה לסמכויות כאלה נובעת מעצם הקניית הסממנים הריבוניים. כך  בפרשה הותיקהUnderhill v. Hernandez, 168 U.S. 250 (1897) , נקבע (בע' 252):